解读标准购房合同第四条:抵押情况
【向阳律师】

第四条 抵押情况
  与该商品房有关的抵押情况为:___________。
  1、该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押;
  2、该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押,抵押权人为:____________,抵押登记部门为:______________________,抵押登记日期为:_____________。
  3、该商品房在建工程已经设定抵押,抵押权人为:_________,抵押登记部门为:______________________,抵押登记日期为:______________________。(2和3可以同时选择)______________________________________________________________。
  抵押权人同意该商品房预售的证明及关于抵押的相关约定见附件三。
  【解读】本条主要是由开发商如实填写土地使用权及在建工程的抵押情况。
  关于已经抵押的商品房能否销售的问题,建设部《城市房地产抵押管理办法》中第三十七条做了明确的规定“经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或出租,所得价款应当向抵押权人提前偿还所担保的债权,超过债权数额的部分归抵押人所有。”因此商品房在抵押后是可以销售的。
  根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第(一)、(三)款规定,商品房预售合同订立前,开发商在合法取得出让土地使用证的前提下,可以将该土地使用权用于抵押贷款。《北京市房地产抵押管理办法》第十七条规定,房地产抵押合同自签定之日起30日内,抵押人须向房地产管理部门或土地管理部门办理抵押登记。土地使用权设定抵押对于购房者的影响主要在于,抵押权人实现抵押权时会连同地上房屋一同出售、拍卖,对此《北京市房地产抵押管理办法》第二十七条规定,以土地使用权设定抵押的,抵押权人实现抵押权时,其权利及于土地使用权和地上建筑物、其他附着物。
  根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条的规定,依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋是可以办理抵押登记的,同时《担保法》第四十九条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。
  实务中有不少房地产企业为解决资金短缺的问题,将其开发建设的房屋抵押给银行获得贷款后,在既不通知抵押权人,也不告知买受人的情况下,甚至是故意隐瞒该房屋已经登记抵押的事实,又将设定抵押的房屋出卖给买受人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
  从上述规定可以看出,抵押人转让已办理登记的抵押物的,抵押权人不仅享有对抵押物的物上代为权和追及权,而且善意的买受人也享有对抗追及权的涤除权。所谓涤除权是指取得抵押不动产所有权、他物权的第三人,向抵押权人提供抵押物件的评价额,并支付或者提存其承诺的金额使抵押权消灭的权利。但买受人由于不知情而购买被抵押的房屋所遭受的损失,出卖人应当负责赔偿。
  至于出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人房屋已经抵押的情况下签订的合同效力问题,可将其作为可撤销的民事行为处理。若买受人愿意接受已设定抵押的房屋,就应认定买卖行为有效;买受人不愿意接受该房屋的,可向人民法院或者仲裁机构请求撤销。
  如果撤销合同,出卖人当然应当承担返还已收取的购房款和赔偿损失的责任,其中已付购房款在按揭贷款的情况下,是指全部房款,而不是首付款;赔偿的损失主要包括签订、履行合同、办理按揭贷款等过程中支出的各项必要费用。但是仅仅这些费用却远远不能弥补买受人因此所遭受的损害,因为解除合同的后果是导致合同的目的根本无法实现,严重损害了买受人的基本生存权益,同时也不利于制裁和遏制开发商的欺诈行为,为此《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条:商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;第九条:故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,这两种行为导致购房者无法实现合同目的的,明确规定为可适用惩罚性赔偿责任的情形,即“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。”

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