引 言
　　房地产业作为国民经济的支柱产业，其经营的主要产品是房屋和土地，生产建设和经营活动的过程比较长，需要巨额资金注入；同时也因商品房的售价相对于大多数购房者来说，是个类似于天文数字的概念。为了解决这些问题，就需要银行这个“血库”介入，这就使楼花按揭--一种新的售楼方式---应运而生。楼花按揭一方面增强了置业者的支付能力，解决了其资金匮乏的燃眉之急；另一方面又为金融部门创造了低风险的资本投资市场；同时为房地产开发商挖掘了相当数量的住宅消费群体。这是房地产开发商筹集资金的方式之一，起到广筹资金，降低风险，刺激消费的作用。按揭相对于世界发达国家和地区来说是广为流行的一种在建或未建商品房的销售方法，而在我国是初期起步阶段，还有很多法律制度需要完善，本文从按揭方面所存在的法律问题进行研究，以探讨按揭问题制度的进一步完善。

　　一、房地产楼花按揭的法律特征：
　　房地产楼花按揭，在法律定义上指购房人（债务人、抵押人）、售房人（第三人、抵押人）与银行（债权人、抵押权人）约定购房人将其已预付部分购房款的预期房产的全部权益，售房人以其“在建房地产”设定抵押作为购房人按期清偿银行贷款的担保，银行代购房人向房地产商支付约定的剩余的购房款，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分抵押物并优先得到偿还的民事法律行为，由此可见，楼花按揭的法律行为中存在三个主体 即：购房人，售房人，银行。存在的法律关系有三个即：售房人与购房人的房地产买卖关系；购房人与银行的信贷关系；购房人、售房人与银行的担保抵押关系。
　　（一）主合同的特殊性及按揭程序
　　购房人与售房人签定的商品房预售合同，是诸关系的基础。该合同的成立应在符合民法基本原则的前提下，更多地受房地产部门法及相关行政法规的约束和限制。购房人和售房人必须是合格的民事主体，即购房人是具有完全行为能力的我国公民（外国公民应符合另外约束条件），售房人必须是经工商行政部门注册的并有建设行政部门颁发的相应资质开发商，合同标的必须是符合《城市房地产管理法》和《城市商品房管理法》的可以预售的商品房，具体说应具有以下条件：
　　1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。
　　2.持有建设工程规划许可证
　　3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期
　　4.向市、县房地产受理部门办理预售登记，取的《商品房预售许可证》
　　（二）楼花按揭在实务中应按以下程序操作:
　　1.房地产开发商向市房地产管理局提出房屋预售申请,并提供以下文件:
　　（1）房地产开发经营企业资质等级证书
　　（2）房地产开发经营企业营业执照
　　（3）市土地管理部门出具的建设用地批文
　　（4）规划部门签发的建设工程规划许可证
　　（5）建设项目的投资立项和施工的批文
　　（6）工程施工进度计划
　　（7）建筑施工合同
　　（8）已完成投资额的证明材料
　　（9）房屋基础工程验收合格证
　　（10）商品房预售房方案(预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、总单元数、各单元的建筑面积、交付使用日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容,并应当附商品房预售总平面图)
　　（11）需向境外预售商品房的,应同时提交允许向境外销售的批准文件
　　（12）其他有关文件.
　　2．房屋预售申请被批准后,预售单位(售房人)与有关银行达成融资协议,约定按揭条件(购房者身份,贷款额度及利率等)
3.售房人和购房人签定购房合同
　　4.购房人与银行签定贷款合同及购房人、售房人与银行签定抵押担保合同(或在贷款合同中附担保抵押条款)
　　5.商品房预售合同,贷款抵押担保合同签定后30日内向房地产交易所办理登记手续
　　6.售房人在房屋竣工后,按《商品房预售合同》约定办理房屋交付手续,并将已办理的房屋产权证交银行保管,待购房人履行还款义务后交付给购房人,整个按揭过程结束
　　（三）按揭合同的要式性
　　从以上可看出,在主合同之下的担保合同---按揭,是楼花按揭的关键。按揭所涉及的法律关系复杂,当事人之间的权利和义务都应由当事人协商后用书面形式明确记载下来,(实际中往往是银行提供格式合同,购房人与售房人只按此签定) ，这就要求按揭合同应当采用书面形式。同时在按揭关系中售房合同及担保合同均为要式合同---需办理相应的登记备案手续方为有效。
　　（四）按揭标的物的特殊性
　　因按揭标的物----在建或未建的商品房,实际上是按揭标的物是一种期待性利益,与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产,在楼花按揭设定时,按揭人(购房人)根本还无法取得楼宇的所有权,他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利,即一种所有权的“期待权”2.期待权是指“为权利取得必要条件和某部分显已实现,但独未全部实现之暂时的权利状态”3.期待权由两个特征：“自消极意义而言,取得权利尚未发生;自积极意义而言,权利之取得尚未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待”4.同时楼花按揭又具有物的担保方式,这种特殊性决定了楼花按揭在实行严格的公示登记制度下,将有关产权证书及合同记入按揭受益人(银行)名下,即将标的物的产权证书转到银行(抵押权人)名下,而不同于一般抵押担保的抵押物仍在抵押人名下。在债务人(购房人)未完全履行还款义务或履行还款义务不合约定的情况下,不能合法取得按揭标的物的权利证书,同时在债务人已严重违约或已履行不能时,此标的物归银行处分.
　　（五）按揭权的实现方式上的特殊性
　　根据香港地区的按揭制度,按揭权的实现主要通过债权人的代位权来实现,即按揭权人以自己的名义来行使债权人权利,主要表现为：（1）当按揭人享有对第三人的权利而不行使,危害按揭权人债权的实现时,按揭权人得代位行使债务人的权利;(2)若到期按揭人无法还贷,按揭人可直接从按揭标的物上获取利益(如出租房屋,若银行愿意的话);(3)若发生诉讼,按揭权人可以根据按揭合同,直接以房屋所有者的名义参与诉讼.同时按揭权人可以通过取消按揭人的回赎权而实现，当按揭人不依约履行责任,并在给予的宽限期内仍然没有履行应尽义务时,按揭权人可以请求撤销按揭人的回赎权,从而取得按揭标的物的绝对所有权。

　　二 按揭中风险的法律防范与控制
　　(一) 按揭人的风险防范
　　按揭关系的主体----购房人在按揭中主要存在的风险在于开发商-----售房人,按揭人在先支付了部分房款后,才获得签定按揭合同的资格,为了能保证预期利益在完全履行了按揭合同后能够实现,按揭人首先须对开发商及预按揭的项目进行详细的了解,因房地产法律的特殊性,及按揭法律关系的复杂性,购房人应通过有处理房地产法律事务经验的执业律师签定购房及按揭合同,有律师对开发商及开发项目的合法性进行审查。查阅所有必备证件,待确定开发商及预售项目合法后再对比房价,贷款利率等因素,有选择地签定合同.
　　(二)按揭中银行的风险
　　1．来源于开发商(售房人)的风险
　　尽管从严格意义上来讲,开发商不属于按揭法律关系中的主体,但开发商能否如期交房,从而使借款人能如期得到预售合同项下的商品房对按揭权人的利益保障至关重要。来源于开发商的风险主要有：(1)开发商恶意欺诈。开发商取得贷款后可能挪作他用甚至可能携款潜逃.此时银行可能会被按揭人指控资金监管不力,主观存在过错而影响债权的实现;(2)开发商延期交楼。如果开发商经营不善或其他原因导致楼盘烂尾,延期交楼,此时购房合同无法实现,导致按揭合同无法正常履行,从而影响到银行的信贷资产；(3)开发商所建的楼房与合同不符,购房人很容易拒绝履行按揭义务,影响到银行债权;（4）开发商开发项目不合法,无法取得房产证,而使银行债权受到威胁。
　　2．来源于按揭房产的风险
　　指按揭标的价值灭失、下降或处分成本太高而使贷款人遭受损失的风险。由于楼房的按揭期间一般较长（如10-20年），在此期间按揭标的可能由自然原因或人为因素遭到损毁；还可能因房地产市场的波动导致房屋价值的暴跌等原因威胁银行的债权。
　　3．来自按揭人的信用风险
　　信用风险又称为违约风险,指按揭人不依约还本付息。按揭人的违约行为还分为主动违约和被动违约。主动违约是按揭人在楼房价值急降的情况下基于经济利益的考虑主动违约;被动违约可能因为按揭人的就业发生较大变化,收入急剧下降,无能力还本付息.
　　(三)按揭中银行风险的防范与控制
　　1．律师参与银行风险的防范与控制
　　按揭从根本上讲是一种融资活动,突出特点是信用,而对于信用程度的认定往往需要专门法律技能。律师参与其中成为必要，其参与使按揭中各方当事人特别是银行面临的巨大风险有所预防。在国际上，律师参与按揭的情况是很普遍的。律师主要承担如下工作：
　　（1）对开发商（售房人）及预售物业产权进行调查；
　　（2）负责签定有关法律文件，从形式和内容上确定合同的真实性和合法性，确保当事人的合法权益；
　　（3）通知银行划拨资金，并监督楼款的使用；
　　（4）安排有关法律文书在有关机构注册。
　　2．开发商担保与银行风险控制
　　按揭中开发商作为保证人是基于如下考虑：首先银行债权的实现有赖于开发商,其次促使开发商尽职尽责化解银行风险。
　　3．保险业的介入与银行风险的控制
　　利用保险业的介入转移银行风险是发达国家按揭的经验。因楼花买卖的风险防不胜防，有社会风险，也有自然风险。这就要求保险业介入，提供标的物灭失的保险和按揭人无力还款时的保险，这就需要保险业开发新的险种。
综上，楼花按揭在我国毕竟是新生事物，在具体操作中有很多值得探讨的问题。同时，因按揭业务的新兴，也要求我国出台相应的法律法规，使按揭业真正成为房地产业腾飞的一对翅膀，来推进我国房地产业的进一步发展和完善，使更多的人能够住上合适的房屋，推动我国早日进入小康社会。

　　主要参考书目：
　　1．符启林著《城市房地产开发用地法律制度研究》，法律出版社，2000年7月第1版
　　2．符启林 邵挺杰著《房地产合同实务》，法律出版社，2002年2月第1版
　　3．王伯庭著《房地产疑难问题法律解析》，吉林人民出版社，2002年2月第1版
　　4．罗建荣主编《房地产实务》上海交通大学出版社
　　5．蔡耀忠主编《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社，2002年2月第1版
　　6．程信和刘国臻编著《房地产法》，北京大学出版社，2001年2月第1版

　　本文章刊登于《中国建设动态》，2003年第2期