[内容简要] 随着房地产业的发展，基于投资者的投资行为的不同，在房地产开发活动中产生了多种合作建房的形式。其中比较典型的行为有参建、联建以及隐名投资，并且它们往往以协议的形式来表现。在司法实践中，该三种不同性质的投资形式往往被混为一谈，从而出现较多的法律问题。其实，参建、联建和隐名投资建房协议无论在法律性质上还是在法律适用上都是截然不同的。本文通过对参建、联建以及隐名投资建房的简要论述来揭示出三者间的异同以及如何认定合作合资建房形式的合同效力问题。

　　[关键词] 参建 联建 隐名投资 异同 合同效力

　　[正文]在房地产开发经营活动中，由于房地产开发经营活动一方面需要投入巨额资金，另一方面又存在着丰厚的利润，因此，房地产开发者和投资者各为所需，在房地产开发活动中就产生了多种合资合作建房的合同形式。合作建房合同，是指享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资，与他方签订的共同开发土地、建造房屋，并按照投资比例分享房屋产权的合同。合作建房的实质是享有土地使用权的一方通过合同约定将其部分土地使用权转让给直接以资金形态投资，但无土地使用权的合同另一方的行为，是土地使用权有偿转让的一种特殊表现形式。其中比较典型的合作建房形式有参建、联建和隐名投资。在房地产开发过程中，因参建、联建和隐名投资协议引起纠纷的案件时有发生，但在司法审判实践中，常将三种不同性质的案件混为一谈。因此，为保护投资者、房地产开发者的合法权益，促进房地产业的稳健发展，在法律上对三者加以区分实为必要。
　　参建是指由依法取得国有土地使用权方以其土地使用权出资，并以自己的名义单独进行立项、报批等项目建设，而由参建方出资并分得部分房屋的合作建房形式。参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上是相似的，其实质更似房屋转让的购房行为（或预购、或现购）。参建行为在前几年的房地产开发中颇为普遍。由于资金、土地等各种条件的限制，一些房地产企业在房地产开发经营中均以参建的形式吸纳资金共同投资。由于参建协议不规范，一些参建企业往往无房地产建设资格，却在开发后期以本企业的名义直接销售，出现多家投资、多家销售的房地产市场混乱局面，也引发了不少房地产纠纷。
　　所谓联建是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。联建的表现形式主要有三种：一种是单纯的土地使用权的转让，如企业搬迁改造，部队土地转让等都属于此种情况；一种是项目转让，即土地使用权和项目开发建设权一并转让，还有一种是联营性质的联建，即由一方出土地，他方出资金，双方共同投资、共担风险、共享利益。所以，联建法律关系则多属最高人民法院法发（1996）2号文第18条规定的情形，即“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。”因此，联建法律关系实质是一种房地产开发经营活动。
　　隐名投资则是享有土地使用权的一方以其土地使用权作为投资，并由其以自己的名义单独从事房地产的开发经营活动，而投资者只是履行出资并取得收益的协议。隐名投资实质上是投资者通过投资获取收益的民事法律行为。由于我国至今对隐名投资未有相关的立法和司法解释，因而对于其法律问题的处理，认识不一，判决各异。笔者认为，虽然我国现行法律还未对隐名投资作出规定，但其与民法理论中的隐名合伙倒有相似之处。在学术界，隐名合伙被认为是合伙的一种特殊形式，它是指隐名合伙人对显名合伙人经营的事业出资，不参加经营管理，但参与盈余分配，并以其出资为限承担责任的一种形式，而且隐名合伙人对他人不发生权利义务关系，对合伙财产不享有所有权。正基于此，有人把隐名投资也称为“隐名合伙”。

　　一、根据参建、联建和隐名投资协议的实质，可看出三者具有以下不同：
　　（一）从申请项目立项、报批的主体来看，在参建法律关系中，对项目进行立项、报批的主体是建设方，即依法取得土地使用权的一方；参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后，参与出资，并在项目建成后分得相应房屋。而在联建法律关系中，则是依法取得土地使用权的一方与联建方共同对项目进行立项、报批，双方均是所立项目的建设方。在隐名投资法律关系中，对项目进行立项、报批的主体倒与参建法律关系对项目进行立项报批的主体相同，也是依法取得土地使用权一方，隐名投资者只是按协议履行出资，分得所建项目的收益。
　　（二）从投资者权利义务的实质来看，参建合同的客体是项目建成后取得部分房屋；而联建合同的客体则具有多样性，既可能是建成后的房屋，也可能是其他收益等。而隐名投资法律关系中的客体则是项目建成后分取收益。
　　（三）从三种投资者所签合同目的看，参建合同具有目的专一性，即获得相应房屋，而联建合同目的则是从事房地产开发活动，隐名投资合同与参建合同一样也具有目的的专一性，即项目建成后分取项目所获收益，而取得的不是房屋。

　　二、房地产开发经营中合作、合资建房合同的效力问题
由于在房地产开发经营中合作、合资建房的形式多种多样，并且各种形式的关系错综复杂，既有相互交叉又有各自不同，所以我们不能只对参建、联建或隐名投资等某一种形式的合同效力进行界定，而应当从每一份合资、合作经营房地产合同的内容中去认定。正确认定合资、合作开发经营房地产合同的实质，对认定合同的效力至关重要。
　　（一）通过土地使用权来认定合同的效力
　　我国土地使用权分为国有土地使用权、集体土地使用权两种。根据《城市房地产管理法》的规定，只有在取得土地使用权的国有土地上才能开发经营房地产。国有土地使用权的取得方式又有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。在上述两种土地使用权的土地上都可以进行房地产开发，但经营行为只有在出让土地使用权的土地上进行。因此，集体土地必须征为国有土地后，并办理了出让手续才能开发经营。划拨土地必须经政府批准后，缴纳出让金才能开发经营。如果没有交清全部的土地出让金，并办理土地使用权证书，是会影响合同效力的。
如果改变土地使用权出让合同中约定的土地使用权用途，应当经有关政府部门的批准。属于房屋建设工程还是属于成片开发土地，在立项、建设和规划上均不同。《土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”。因此，依据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，如果在合资、合作开发经营房地产合同中约定改变土地用途，却没有经过批准，合同应当归于无效。
　　名为合资、合作开发经营房地产合同，实际上为转让土地使用权合同是否影响合同效力？转让房地产应当符合《城市房地产管理法》第三十八条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定。如果当事人之间名为合资、合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。
　　名为合资、合作开发经营房地产合同实际上为项目转让合同是否影响合同效力。由于开发项目转让会涉及到国家的税收，尤其是转让方为了避税，往往把项目转让设计为合建或委托行为。操作实践中，往往因为合同性质的变化，或者使用概念的模糊而引起诉讼。我国法律、法规对房地产开发项目的转让，并无明确专门的立法，但在相关的法律法规中可以找到其相应的法律规范。上述《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条以及国务院的《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条、第二十二条都明确规定项目是可以转让的，但必须满足一定的条件。如果在转让条件没有具备的时候进行转让，肯定要影响合同的效力。
　　（二）通过房地产投资主体的资质来认定合同的效力
我国对房地产开发企业实行资质管理，不具备房地产开发资质的主体依法不能从事房地产开发经营活动。很显然，合作双方如果都不具备房地产开发资质，其合建合同肯定无效。但是，是否所有参与合作的当事人都必须具备房地产开发资质，该合同才有效呢？笔者认为应具体情况具体对待。例如在联建开发中，如果不具备开发资质的一方只是提供资金而并不实际实施开发建设，具体的开发建设皆由具有资质的出地一方组织实施，此种合作并不违背资质管理制度的立法本意，而且实际上也无损于合作项目的开发建设，那么，其联建合同就可以认定是有效的。一些地区现行司法实践也基本采取此立场。《城市房地产管理法》实施以前，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，关于房地产经营者的资格问题，是有明确的规定的。“１．从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。２．不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”但在《城市房地产管理法》实施后，对此并没明确规定。笔者认为，我国法律并没有限制这种行为，这种行为在生活中称之为“参建”。“参建”很容易违反法律法规规定而被法院认定为无效行为，所以在具体操作时，“参建合同”中应当明确参建的目的、方式，避免被法院认定为买卖合同或承揽、转让合同而认定“参建合同”无效。
　　（三）合作一方是否收取固定利润来认定合同的效力
合资、合作开发经营房地产，这种行为是《民法通则》中规定的联营的一种。其应当遵循联营活动中的基本原则：共负盈亏、共担风险。如果联建一方在合资、合作开发经营房地产中约定其只分享联营的盈利，不承担联营的亏损责任，在联营体亏损，仍要收回其出资和收取固定利润的，该条款即为联营合同中的保底条款。对于这种保底条款，最高人民法院在１９９０年的司法解释中早已规定是违法的，该条款应当确认无效。该条款无效，并不应影响合同中其他条款的效力，如果除保底条款外，其他条款无违法之处，那么合资、合作开发经营房地产合同仍然是有效的。笔者认为：合资、合作开发经营房地产合同实质上就是土地使用权转让合同。如果合资、合作开发经营房地产合同没有经政府有关部门批准，尤其是土地管理部门批准，并变更土地使用权出让合同，那么这个合同应当确认无效。从另一个方面讲，如果开发项目在政府主管部门备案时，缺少一方投资者，那么这位投资者就成了隐名投资者，一旦产生纠纷，因为其不是政府备案中项目的共有者，其权益是无法通过物权来保护的。
　　总之，合资、合作开发经营房地产各方只要发生矛盾，引起纠纷，往往涉案标的巨大，法院对该类案件的处理也没有统一的标准，法官的认识程度又不一致，所以合资、合作各方应在法律的约束下尽可能详细地签订开发经营合同，并明确约定合同被法院或仲裁机构认定为无效合同后的处理方法。履行过程中重合同、守信用，一旦出现矛盾，也要考虑共同的利益而平等协商解决。只有将上述三种开发经营房地产的形式区分清楚，并在合同中有针对性地明确约定，使可能出现的问题准确界定，才会减少各种纠纷的产生。

该文章刊登于《经济与法》