摘 要
　　大力发展医疗责任保险，对医疗执业过失给患者造成的损害进行充分赔偿，在保障患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，优化医疗环境和医疗公共秩序方面有重要的促进作用。由于我国医院主体是公立医院，侵权法人身损害赔偿相对于综合医院收入尚未到重大程度，并且综合性医院每年发生的医疗过失案件基本确定，选择满足面临危险的医院财务安全需要的医疗责任保险模式，如医疗责任保险信托等，才能促进医疗责任保险的发展。实践表明，商业性医疗责任保险不应成为我国医疗责任保险的主体。建立独立的医疗过失纠纷调解鉴定机构，才能保证医疗责任保险顺利开展。
Abstract
To develop medical liability insurance energetically in order to compensate the patient damage made by medical malpractice sufficiently, have significant effects on the legal rights of the patient and the hospital as well as medical affairs, on optimizing medical condition and medical order. Because the hospitals are owned by state, and the hospitals’ profit is still not enough to compensate tort of personal damage. Moreover the synthesis hospitals medical malpractice cases are certain, choosing medical liability insurance models which can meet facing risk’s hospital financial security, example medical liability insurance trust etc. can prompt the development of medical liability insurance. Practice shown that commercial medical liability insurance should not become medical liability insurance main part. Only establishing independently medical malpractice disputes mediation authentication agency can ensure medical liability insurance developing smoothly.
　　《国务院关于保险业改革发展的若干意见》明确指出大力发展责任保险，健全安全生产保障和突发事件应急机制，通过试点建立统一的医疗责任保险，推动保险业参与“平安建设”。医疗责任保险保障患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，优化医疗环境和医疗公共秩序方面有重要的促进作用。但是我国医疗责任保险起步晚，功能和作用发挥尚不充分。其中保险公司赔付率明显低于医院预期被认为是商业性医疗责任保险难以推广的关键之一。本文分析发达国家医疗责任保险经验，从中借鉴对我国医疗责任保险发展有益的方面。

　　一、风险管理与医疗责任风险
　　在处理纯粹风险中只有4种基本方法：回避、减少、自留和转移，并且在给定的情形下，是由危险自身的性质决定哪种方法最合适。在医疗责任领域，只有在满足面临危险的医生个人或者医院的财务安全需要的基本前提下，各种方法中最适当、最廉价的那种才被选用。
　　医疗责任风险的回避虽然是可能的，但是不太可行，对于风险高的病人，医院没有权利拒绝救治，因此回避在医疗责任风险管理中是不现实的。医疗责任风险的减少是通过对具体医疗风险的分析，采取预防措施，努力减少医疗过失事件发生的可能性。我们可以通过医疗技术培训，经验交流，理论学习不断提高理论水平，减少医疗过失事件的发生。但是医学经验积累的长期性，短期内难以大幅度减少医疗过失事件的发生。医疗责任风险主要考虑的风险管理方式是风险自留和风险转移。
　　医疗责任风险的自留是由医院或者医务人员自己来承担风险，通常见于三种情况：一种是人们对医疗风险的严重性估计不足；第二种情况是医院或者医务人员经过慎重考虑，因风险可能造成的损失在经济上微不足道，而决定自己承担风险；第三种情况是医院或者医务人员经过风险和风险管理方法的认真分析后，决定全部或者部分由自己承担相应风险，因为这样比购买保险更合算。自留的优点是可以节省开支，缺点是分散风险的能力随不同规模的医疗机构而不同。
　　医疗责任风险的转移通常是指医院或者医务人员将可能发生的医疗责任风险转移给商业保险公司或者互保公司（协会）等。按照一般观点，这种可保风险应该具有以下特点：风险是意外的、偶然的、纯粹的、大量同质的，风险造成的损失有重大性和分散性。对于一家三级医院，每年住院病人和门诊病人的数量基本持平，发生医疗过失案件的数量也是基本确定的。而医疗过失案件造成的损害主要根据侵权法进行损害赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，主要包括：残疾赔偿金（死亡赔偿金）、被扶养人生活费和精神损害抚慰金等。其中残疾赔偿金计算最高与死亡赔偿金相同。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。如果按照北京2005年城镇居民人均可支配收入17653元/年计算，20年共计353060元。被扶养人生活费按照北京2005年城镇居民人均消费性支出13244元计算，20年共计264880元，精神损害抚慰金按照10万元计算，由于医院过失造成患者死亡或者重度残疾承担全部责任需要赔偿71万元。现实中三级医院中承担全部责任的情况是很少发生的，多数情形是医院承担部分责任。如果按照全部责任计算，对于年收入几亿、几十亿的三级医院而言，损失远不能达到重大的程度。但是对于年收入几万、几十万的基层医院而言，该赔偿就属于重大损失了。因此按照我国现行侵权法，医疗过失损害程度在三级医院和基层医院的反应存在明显差别。

　　二、我国医疗责任保险现状
　　从上世纪九十年代末开始，我国云南、上海、天津和深圳、北京等省市以统保的形式先后推行了医疗责任保险，如：云南省政府令第16条规定“医疗机构及其医务人员应当办理医疗执业保险”；上海市政府批准下发的《关于本市实施医疗责任保险的意见》中第4条规定，“各区、县卫生局应当组织辖区内公立医疗机构和城镇职工基本医疗保险定点医疗机构参加医疗事故责任保险”；深圳市颁发的《深圳市医疗执业风险保险管理办法》的政府规章中第2条规定，“深圳市国有非营利性医疗机构和在这些医疗机构中取得相应资格的各级各类从事医疗服务的卫生技术人员，必须参加医疗执业风险保险”。《北京市实施医疗责任保险的意见》第2条规定，“凡本市行政区域内的医疗机构均可按照本意见的规定参加医疗责任保险，本市行政区域内国有非营利性医疗机构必须按照本意见的规定参加医疗责任保险”。可见各省市在开始推广医疗责任保险时都采用统保的形式，但是经过一段时间运行，医疗责任保险的效果和医院及相关医务人员的预期有较大差距，甚至产生怀疑。原因包括：医疗事故责任的限定、赔付率明显低于医院预期、调解效果等多个方面。
　　医疗事故责任将民事赔偿责任与行政责任合并处理的一种责任。根据《立法法》第五十六条的规定，《医疗事故处理条例》的立法目的，是国务院履行其卫生管理职能。对于发生医疗事故的卫生机构和医务人员进行行政处罚是医疗事故处理的一大特色。如《医疗事故处理条例》的第三十五条规定“卫生行政部门应当依照该条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”第五十五条规定“医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停６个月以上１年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。”有损害应当有救济。但是因为医疗事故导致的人身损害，其损害后果往往与疾病自然发展造成的损害叠加共同表现为一个损害后果。如何识别医疗过错造成的损害，是患者获得赔偿的关键。在医疗事故技术鉴定过程中，由于患者需要为自己的民事赔偿以及和自己无关的行政处罚提供关键证据，而后者往往是鉴定专家非常不愿做出的，与后者连带民事赔偿也无法做出，鉴定人员往往将过错造成的损害归结为疾病自然发展造成的损害。在医疗事故技术鉴定书中，常常可以看到，本例不构成医疗事故，但是存在诊疗缺陷，该缺陷导致患者人身损害。根据医疗事故的定义（〈医疗事故处理条例〉第二条）“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”上述情形属于医疗事故，可见鉴定专家为回避医疗事故的行政责任，又希望给患者经济赔偿，所采用的折中做法。需要注意的是，医学会是鉴定医疗事故的主体，而不是司法过错鉴定的主体，如果超出医疗事故鉴定的范围来鉴定司法过错，鉴定主体本身就违法。基于该原因鉴定专家往往将存在医疗过错的行为通常不鉴定为医疗事故，患者也不能获得赔偿。为了让患者依法获得救济，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15、16条规定“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。”“医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持”，该规定可以让患者有机会选择更合理的鉴定来获得赔偿。医疗责任保险遵循财产保险的损失补偿原则，对被保险人执业过程中因过失给患者造成损失进行补偿，如果医疗责任保险限制医疗事故责任赔偿范围，患者不能获得赔偿，医院医疗纠纷不能获得解决，不能达到医疗责任保险的目的。因此在医疗责任保险中应当将责任范围界定在医疗过失责任，而不仅仅是医疗事故责任。
　　赔付率明显低于医院预期。商业医疗责任保险的费率是由纯保险费率和附加保险费率相加构成的。纯保险费率是用来支付赔款或者给付保险金的费率，应当与保险事故发生的概率和保险事故发生后的赔偿金额有关，是考虑历年保额损失的基础上制定的。此外，商业医疗责任保险追求营利，纯保险费中一部分作为利润，为了维持正常运营，保险公司需要增加保费或者减少赔付。附加保险费率主要根据保险公司营业费用来确定，包括业务费、代理费、税金、工资等，这些部分与赔偿金没有直接关系。在目前医疗责任保险中，纯保险费基本超过医院每年稳定的医疗过失的赔付总额，加上附加保险费率，已经远远超过医院每年为医疗过失案件的赔付总额。需要注意的是，公立医院不需要缴纳营业税、所得税等费用，不存在利用保险避税的问题，而商业性医疗责任保险需要缴纳上述相关费用。再者《医疗事故处理条例》规定医院应该有处理患者投诉的专门人员，医患双方和解是解决医疗纠纷的重要途径，医院参加医疗责任保险后，该部分工作人员也不能减少或取消。可以用下表进行说明：
医院医疗过失赔偿总费用 人工费用
保险公司纯保险费率 附加保险费率
保险公司赔偿金 净利润 所得税 附加保险费率
　　上图示意医院参加商业医疗责任保险后，保险费高于医院医疗过失赔偿费用，但是实际赔付却远低于医院医疗过失赔偿费用。医疗责任保险是与侵权法相关建立起来的。按照我国人身损害赔偿的标准，几十万的赔偿对于三级医院等综合医院而言，损失远不能达到重大的程度，也就不能吸引医院积极参加医疗责任保险减少损失。综上多种因素影响商业医疗责任保险在我国开展。

　　三、国外医疗责任保险回顾
　　医疗责任保险是20世纪中叶发展起来的。在英国，医生是首先寻求职业保险的专业人士，由于发生了一系列医疗损害赔偿，他们采取互保的方式，于1885年在英国成立医疗抗辩工会，建立了互保机制。第一个商业职业责任保险体系于1896年建立，当时北方意外保险公司提供药剂师补偿保险。
　　美国在20世纪50年代，医生很少购买医疗责任保险，有的保险公司通过和汽车保险捆绑来提高医疗责任保险的销售。在60年代，由于取消了医生出庭作证的限制，患者能够比较容易请到专业医生出庭指证医疗行为的过失，因此能够比较顺利的打赢医疗官司，使医疗责任保险的赔偿明显增加，表现为“医疗过失危机”。特别应该提出的是加利福尼亚，从1968年到1974年，因为医疗责任要求赔偿的请求翻倍，30万美圆以上的赔偿增加11倍，从3件增加到34件，每100美圆保费需要承担180美圆的赔偿，最终导致《1975年医疗损害赔偿改革法》（MICRA）出台。该法律包括限制赔偿非物质损失25万美圆，促进和解等。根据美国医师保险协会提供的数据，从1997年到2004年，陪审团针对医疗责任赔偿的裁定平均赔偿额从1997年347 134美圆增加到2004年606 907美圆。和解结案的数量明显增加，平均赔偿从1997年212 861美圆增加到2004年311 704美圆。 为了使医疗责任保险正常运转，美国众议院2003年3月13日通过the HEALTH Act (Help Efficient, Accessible, Low-cost, Timely Healthcare Act of 2003)，主要内容是确保因为医疗责任导致病人经济损失100%赔偿，限制非物质损失25万美圆，建立弹性律师费制度，分期赔付制度等。由于商业医疗责任保费除了支付损失外，还必须弥补保险公司的经营成本、利润、纳税等，这些保险成本需要被保险人承担；此外损失发生与赔款支付之间存在很长的时间差，保险人持有的准备金的投资收益没有反映在费率中。因此避免上述费用的自保应运而生，包括纯粹专业自保和联合专业自保等。纯粹专业自保是由非保险组织单独设立的保险公司，目的承保母公司的危险，但是美国税务局（IRS）在税收规则77-136中拒绝这种形式的保费税前扣除。联合专业自保是指若干公司设立来承保他们的危险的保险公司，税收规则78-338中授权联合专业自保的保费可以在税前扣除。 自保公司由于无须支付保险经纪公司和公估公司的佣金，宾西法尼亚州医疗责任联合核保协会（自保公司）等联合专业自保公司的期望赔付率为80%。

　　四、医疗责任保险的组织形式
　　在美国医疗责任保险市场，包括自保信托和自保公司在内的替代性风险转移方式的市场份额已经远高于50%。从20世纪70年代所谓第一次“医疗责任危机”已经发挥作用的替代性风险转移方式，到2001年“9.11”后所占市场份额更大 。所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。通常委托人（医疗机构或者医师）通过一份信托合同委托某一机构，按照委托目的以及约定好的程序对医疗过失行为进行赔偿。自我保险信托曾经是医务人员最常用责任风险分担的方式，由于自保信托并非保险公司，不能进行第三方的保险行为，不能对持有的准备金进行投资收益，近年逐渐被方式更合理更加灵活的自保公司取代。由于自保公司，是保险公司，有相应的高管，可以进行某些投资行为，盈利额贴补医疗机构的保险费。因此，宾西法尼亚州医疗责任联合核保协会（自保公司）的期望赔付率为80%，远高于商业保险公司的30-40%，受广大医务人员欢迎。此外，医疗责任保险还与医院所有权有关。按照医院所有权分类，美国医院可以分为四类：联邦医院、公共医院、私人非盈利医院和所有者医院。联邦医院拥有军事医院、公共健康服务机构和其他联邦政府分支医院，这些医院一般都不购买保险；美国的州、地、市都有自己的公共医院，他们与政府一样承担法律责任 。
从1885年英国成立互保机制医疗抗辩工会，到美国20世纪70年代第一次医疗责任危机时，从商业保险公司返回自保互助形式，在此基础上并且逐渐发展成自保公司。在这一螺旋上升的过程中可以发现，适合医疗责任保险的初级形式是自保信托，但是目前更适合医疗责任保险的保险形式是自保公司，而商业性的保险公司不适宜开展医疗责任保险。
　　在我国，医疗执业面临的风险是医疗责任导致的索赔风险，同时衍生出医疗纠纷处理风险，归根结底还是医疗过失责任的索赔风险。由于这些风险的同时存在，在一定程度上制约了医疗发展，不能适应公众对于提高医疗服务质量和保障医疗安全的要求，这除了完善医疗纠纷立法，提高医疗服务质量外，通过医疗责任保险转移医疗执业风险，是现代医疗服务管理体系的重要组成部分，符合国际上医疗风险管理的通用方法。故此选择符合我国国情的医疗责任保险组织形式，开展医疗责任保险具有重要意义。由于我国医院主体是免税的公立医院，不存在购买保险合理避税的情形，如果采取商业医疗责任保险不能免税，加之目前我国侵权法人身损害赔偿标准对综合性医院损失并不构成重大影响，其可行性就存疑问。
　　我国2001年10月实行的“信托法”，对信托相关事宜进行明确规范。根据信托法规定，发展医疗卫生事业而设立的信托，属于公益信托。国家鼓励发展公益信托，公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持，公益信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。并且公益信托应当设置信托监察人，公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。受托人应当至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告，经信托监察人认可后，报公益事业管理机构核准，并由受托人予以公告。可见，为了发展医疗卫生事业的医疗责任保险而进行的医疗责任信托，从法律层面和现实角度具备可行性。
　　2004年中国保险监督管理委员会批准在黑龙江垦区设立我国第一家相互制保险公司“阳光农业相互保险公司”，但从公司形式上成立医疗责任自保公司，需要研究。

　　五、独立调解鉴定机构
　　建立医疗责任保险，关键是其经济补偿功能，保障人民生命财产的安全。患者个人不应该独自承担医疗技术发展过程中的损害成本，正如the HEALTH Act 强调确保因为医疗责任导致病人物质损失100%赔偿。对医疗过失受害者进行合理充分补偿，是建立医疗责任保险的初衷，是完善社会保障体系的一环，也是维护医院医疗秩序的关键环节。在医疗责任保险调处、理赔整个程序中，对医疗行为过失程度、与患者损害事实之间因果关系的鉴定是医疗责任保险的关键环节。医疗责任保险的调解鉴定机构不能附属于保险公司，相关的经费必须独立于保险公司，鉴定结论不受保险公司的制约。德国从1975年开始建立隶属于医师公会的全国性的医疗纠纷的调解鉴定机构值得借鉴。为了保障医疗责任保险的正常运行，可以给调解设定赔偿限额，该赔偿限额与公平无关，限额以下根据鉴定结果赔偿，以上告知患者可以通过诉讼途径获得赔偿。
　　德国从19世纪末实行强制医疗保险。针对医疗过失明显增加的情况，1975年德国医师公会成立全国性的医疗纠纷调解鉴定机构，解决医患之间的医疗争议。德国1997年受理医疗纠纷6086件，鉴定后其中2057件存在医疗过失，过失率34%。到2003年受理7686件，其中2401件存在医疗过失，过失率为33%。 可见德国的医疗过失的调解和鉴定，由于调解和鉴定机构与医疗责任保险的保险人处于平等地位，其公正性已经比较明显。

　　六、结语
　　开展医疗责任保险能够给受害者提供充分的经济补偿，缓解医患矛盾；选择与我国公立医院相适合的模式才能促进医疗责任保险的发展，商业保险不宜作为医疗责任保险的主体。建立形式上和实质上完全独立的调解鉴定机构是医疗责任保险运营的关键环节。