阿姆斯特丹自由大学
Tymen J. van der Ploeg著

冯蕊＊译

1.定义
本次会议的议题是非营利组织及其法律模式。主办方使用的是“非营利组织”这一词，然而它也可以是指非政府组织、或者不以赢利为目的的组织、慈善机构、公益组织，甚至就是指社会组织。当我提到“非营利组织”这个词的时候，我指的是：非政府的、以公众利益为目的的、被确认为一类法律主体的那些组织 。或者还可以将它总结为：规范化的（被确认为一类法律主体的）、私营的、自发的、自治的 ( 非政府的) 、和不分配利润的（服务于公众利益的）组织 。 对这一社会学层面上的、我们正在讨论研究其相关法律制度的实体下一个定义，是非常重要的；因为不同的历史趋势、意识形态、以及立法传统所形成的不同社会环境，使得我们很难对这些法律制度进行比较。而对一名外国人来说，要深入了解在中国存在的各种不同类型的具有法人资格的组织，并将其与西方形式的法人进行比较就更加困难了。比如说在西方非常有特色的“志愿者组织”，在中国就不那么容易见到。

2．公共政策和结社自由
我在亚太非营利组织的一份报告上发现一个重要的评论：“政府的政策对非营利
组织的运作来说，大概要比一个完善的法律制度更为重要。” 虽然完善的立法技术是非常必要的，但针对非营利组织的立法绝不仅仅是个技术问题。非营利组织的理念是与结社自由联系在一起的。结社自由是以国家给予非营利组织的参加者一种自主权为前提的。私人组织在一个社会里享有多大的自由空间主要在于政府对他们的控制程度有多大。
最晚大约在19 世纪，结社自由在一些欧洲国家中就被认定成为一项基本权利了。 这也是美国宪法（第一修正案）的部分内容。在二十世纪第二次世界大战之后，结社自由被全球大多数国家所普遍接受。比如，在《欧洲人权和基本自由公约》 第11条中，这项权利被确认为一项普遍性的人权并在所有缔约国中受到保护。这个条约，像其他条约一样 ，减少了国内的立法者对这一自由进行限制的可能性。只有“在民主国家，出于国家安全或公共安全、公共秩序或人民健康、道德风尚或捍卫权利以及自由等其他原因”时，才可以对这一自由进行限制。这样，对立法者、政策制定者、政府官员和法官来说，对结社自由权进行限制，将会是非常困难的。首先, 限制措施必须要经过民主的方式提交讨论，然后必须要出台正式的法律对限制措施做出明确规定。其次，这样的限制措施必须严格依法定程序做出。政府必须说明这样的限制措施是必需的，单单以政策的方式来实施限制措施并无法定效力。欧洲条约缔约国的公民有权直接就政府人员侵犯他们权利的事项提出申诉 。在西欧国家，与欧洲条约11条有关的案件并不多 。与其相关的判决也并未涉及社团的设立要件 或对社团的监管问题。我想有必要明确地阐明，结社自由意味着什么。它意味着：a）只要不违背公序良俗，就可以自由地设立社团或设立更具自发性的志愿组织（非营利组织） ，以实现创办者希望达到的目标；b）人们有加入或不加入社团的自由 ；c）组织有拒绝某人加入的自由；d）成员有退出的自由。
如果在某个国家，除了政府之外，非营利组织也能在社会中扮演一个重要的角色；如果公民不仅享有政治权利，也享有加入私人组织（同样为公众利益服务并可以用自己的方式管理事务）的权利时，那么这样的社会就可以被称为市民社会了。欧洲联盟 明确地提出要促进这种市民社会的形成。其特别的理论根源就是结社的自由和附属性原则。
有人会认为，自由市场的理念与结社自由的理念也有一定关系。自由市场的理念是市民基于其自由意志来管理组织自己的经济行为。当人们可以依自己的选择来进行经济活动并基于自己的选择来订立契约时，他们就是在享受生命中一个非常重要的部分－自由。若是这种自由仅仅局限于经济生活，它似乎有点狭隘。同样的自由激发人们去创立私营的非营利组织来实现他们认为合理的目的。在某种程度上，这些非营利的活动好像是通过营利的行为而实现的，因为营利行为创造了金钱和时间。只要这些志愿组织对国家或社会不构成威胁，允许公民去行使这样的自由权是合乎逻辑的。

3．有关非营利组织的法律
在荷兰，最重要的法律是民法。在民法中详细规定了非营利组织的形式（即社团和财团）、其组织机构，以及如何注册、如何解散和如何清算。在我们的法律中非营利组织的特征就是：它们不向会员、董事会成员、发起人和其他利害关系人分配利润。非营利组织并不限于那些单单从事非商业行为的组织。董事会的成员们－或者用美国人的话来说：行政经理们－可以在合理的限度内获得报酬。社团和财团并不一定是为公众利益而成立的。
除民法外，其他法律也有就非营利组织的相关规定。比如税法中，为公益目的而成立的非营利组织应适用一些特别的规定。 还有在行政法中，与津贴有关的一般性规则，在大多数情况下都对非营利组织适用。
在许多部门法律中，如选举法、媒体法、社会福利法、青少年救助法、有关养老院的法律、（基础）教育法、社会住宅供给法等等，都有关于非营利组织的内容。 简而言之，几乎在所有的政府允许非营利组织发挥重大作用的社会领域，都有相关的法律对非营利组织的参与资格做出规定。
所有的非民事法律对社团和财团的规定都是以民法典为基础的。这些法律在有关社团和财团的设立方面没有增加新的规定，但在关于组织的内部机构和职员必须具备的专业能力等方面则有另外的规定。
由于非营利组织是法人，所以在刑法典中对法人和集团犯罪可适用的罚则对非营利组织也同样适用。

非营利组织的的种类
非营利组织的法定形式是社团和财团。
社团(vereniging)的特征是：拥有一定的组织成员，可以构成拥有强制权力的成员大会（比如有权任命董事会成员、修改章程、解散社团等）和董事会。 社团的管理机构拥有自主权。 社团可以不从其收益中拿出钱来支付给社团的成员或管理机构的工作人员。 社团主要是一种民主型组织。在民法典第二卷中的规定就是为了保护这个民主的管理模式，从而来保护会员。如果创办者不愿意采用这种模式，他们还可以采取财团模式。
财团(stichting)的特征是：它可以没有会员（或者说它可以没有一个像社团中的成员大会那样的治理机构），也可以不向财团的创办者、董事会的成员或其他管理人员支付报酬，除非这样的报酬是合理的或是有社会意义的（荷兰民法典2章285条ff），但它必须有一个董事会。董事会成员的任命和罢免不受法律的约束，但受章程的约束。
根据荷兰法律，除了社团和财团这两种法定的非营利组织的形式外，再没有其他形式了。
宗教团体－也应该是非营利组织?D可以采用法律规定的“教堂/教派” (kerkgenootschap)的形式而获得法人资格（民法典第2章第2条）。但无论是哪一种组织形式，法律都没有作出更详细的规定，因为这涉及到宗教信仰自由的范畴。
在西欧大陆法系国家，社团和财团之间的区别是很明显的 。在中欧国家，除了社团和财团外，还有公益组织的另外一种特殊形式。大多数情况下，社团和财团之间的区别在于：社团被认为由一群有共同目标的人组成，并被赋予了法人资格（合作），而财团则被看作是一份独立的财产，为了一个特别的目的－公共利益－而被赋予了法人资格。 在荷兰，这一区别已经存在很长时间了。
财团也不是必须要拥有一份独立的财产，它也可以被一群人当做一种法律工具来发挥作用。 对我们而言，这之间的差异在于社团的成员拥有特定的权利。在大多数国家，成员的权利是由组织的发起人或章程的订立者赋予的，并非由法律所赋予。财团的内部管理机构则由创立者来决定，法律很少对此做出规定。

4.a. 法律如何使非营利组织真正地非营利？
荷兰法律对社团和财团的宗旨没有作任何的限制。在其他许多欧洲国家则存在这样的限制，即规定了人们用社团和财团这两种法律形式来进行经营活动时，什么是可以做的，什么是不可以做的。针对这个问题的标准差别并不大。就我看来，荷兰的立法者选择没有去严格界定两者之间的区别是很明智的。社团和财团也许就其理想的模式来说是应该有一个非商业的目的，但允许它们在一定范围内从事商业行为也无可厚非。 最重要的是，如果社团或财团这两种法律形式被用作经营时，在税收上并不享有优势。当它们与商业公司竞争的时候，它们必须缴纳与其他法人组织同样数额的税款。只有当它们明确了其行为是为了公共利益而作出时，才可以得到税收优惠。
如果财团董事会的成员基于不正当的理由自财团支取报酬，就会出现财团这种模式被滥用的情况。如果报酬的收取者是财团董事会的唯一成员，那么税务机关就会很容易忽略财团的法人资格，而将财团的资产当做该人的个人财产。
实践中，如果一个社团或财团将其收益分配给其组织成员或董事会成员的话，它们可能会被法院强令转换成为一个股份有限公司，合作社或是一个互益社团。

5．非营利组织的设立
根据荷兰民法典第二卷，自1976年起，成立一个具有法人资格的社团属私权的范筹。社团的设立及以后的运作等等事项都无需经过政府批准。
一个社团必须至少有两名发起人，其中至少有一个人必须是该社团的会员(荷兰民法典26章)。发起人可以是自然人或者法人。法律没有对联盟（federations）作出特别规定。社团必须要具备一个宗旨（不可以合作营利或是分配利润为宗旨）和内部的管理规范。在社团设立时必须拥有资产并非社团成立的必要条件。
依照荷兰民法典第2卷第2章，有两种社团的类型：即正式的和非正式的。正式的社团具备完全的法人能力，而非正式社团的法人能力是受限制的。
一个社团若想具备完全的法人能力，其发起人必须到公证机关，将社团的设立这一行为、包括社团的章程进行公证。正式社团的章程必须包括如下内容：a）社团的名称和地址；b）社团成立的宗旨；c）社团会员对社团应承担的义务，或者会员履行义务的方式；d）召集会员大会的方式；e）聘任和解聘董事会成员的方式；f）社团解散后盈余的分配/归属，或具体的处理方案。公证书（和章程）所使用的的语言必须是荷兰语 。 参见荷兰民法典第2章27款的规定。
根据荷兰民法典第2卷的规定，非正式社团的法人能力是受限制的：如不能买卖不动产、没有继承权、社团的董事会成员个人要对社团的义务承担责任。但是非正式社团同样具备法人资格。 在荷兰民法典第2卷中的规定，包括但书，也同样适用于非正式社团。 我个人认为原则上这是与结社自由相抵触的。
财团在荷兰也完全属于私权范畴。设立财团可以由一个或多个自然人或法人通过公证来完成。公证行为也可以看作是一个契约行为。财团必须具备一个宗旨（不向董事会成员支付报酬等等）和一些内部管理规范（无会员的情况下）。参见荷兰民法典第2章 第285条。
财团的章程要包括以下内容：a）财团的名称（要包含“财团”字样）；b）财团成立的宗旨；c）聘任和解聘董事会成员的方式；d）财团的地址；e）财团解散后盈余的分配/归属，或具体的处理方案。 章程必须使用荷兰语，或者在弗里斯兰地区使用弗里斯兰语，这一点与社团的规定是相同的。参见荷兰民法典第2章第286款。
在荷兰设立非营利组织尤其是财团属私权范畴，这一点在其它欧洲国家并不常见。在其他国家，无论设立社团还是财团，都必须通过法院或政府机关 。通常情况下，是由政府来批准设立以公共利益（这是政府一般最关心的领域）为宗旨的财团的。

6. 注册
公开注册对参与者和第三人，包括政府机关，都是有利的 。
在荷兰,社团和财团都必须在当地的商会进行注册登记。虽然通过公证它们就可以确立自己的法人资格 ，但如果它们不注册，董事会的每名成员个人就要对该组织承担责任。
要注册的是什么呢？公证过的章程、董事会的成员名单、以及董事会成员确实能胜任其工作的说明，是必须要注册的。应当注意的是，如果董事会的成员能胜任，那么他们应当是无条件地、不受限地代表该法人行使权利 。另外还有其他一些重要事项需要注册，比如法人的解散等等。 社团和财团下若附属一定规模的商业企业，那么必须参照商业公司来制作资产负债表和财务报告（第2章360款）。因此，他们也必须在商会登记其资产负债表（荷兰民法典第2章394 款）。这些规定不适用于那些从事小规模商务、或非营利性业务（如医院和学校等）的财团和社团。 在某些领域，如住宅建设公司和医院，有专门的法律来调整，这些法律中包括了要公布其资产负债表的规定。
董事会或会员大会的年度报告或会议记录无须登记也无须被公布。
在商会注册的法人必须向其缴纳一定数额（很少）的年费。 如果某个社团或财团不缴纳年费，而且也未提交其董事会成员的资料，那么商会依法有权撤销该组织的法人资格。但判例法有确定的案例表明，在该法人明显正常运作的情况下，商会没有权力撤销其法人资格。
商业注册是对公众开放的。经商业注册的信息是具有可信度的（比如对债权人来说）。如果注册的信息不准确，与第三人无关。第三人是可以以注册信息为依据的。
在其他大多数西欧国家，社团和财团要在不同的机构进行注册，而不是在商会。
在德国，区法院负责在该地区设立的社团的注册事宜。 在德国的好几个州，都是由相关的州政府机构负责对在该州范围内设立的财团进行公开登记。财团必须每年将他们的资产负债表提交到政府主管部门。
2003比利时颁布的新法律规定社团和财团要在地方法院进行注册。社团和财团也必须将它们的每年的账目提交到法院的登记机关。在法院的社团登记机构和财团登记机构是向公众开放的。大规模的社团和财团还必须将它们每年的账目提交到比利时国家银行。
在法国，不存在社团或财团公开注册的问题。
在瑞士，社团一般来说可以在工商部门注册，也可以不注册，但商业性社团则必须注册 。
在英格兰和威尔士，慈善机构必须在慈善委员会注册。他们必须每年向该委员会提交他们的资产负债表，该委员会则从这个角度对它们实施监管。已注册的慈善机构的资产负债表是向公众公开的。

7、内部机构
在荷兰民法典第2卷第26章ff中，有一套有关社团内部组织管理的相当全面的规定。荷兰的法律同其他国家相比有更多强制性的规定。该法规对会员入会有特别的规定；另外，对会员资格终止、董事会成员的任免、成员大会及其代表大会、会员的强制性义务、对第三方的义务、修改章程的程序、社团解散的程序、年度报告和资产负债表的管理都有更加详细的和强制性的规定。这些规定对保持（作为法人的）社团的特征是非常重要的。
社团必须要有董事会和成员大会。社团可以自由设置其他内部管理机构（职能部门）；但监管委员会、成员代表大会及其分支机构是法定必须设立的。
主席有权宣布组织选举的投票结果（以及口头建议）。没有针对机构官员的规定，因为这不符合荷兰民法典关于组织法人的规定。管理人员均要与社团签订劳动合同，并受董事会领导。依据章程或劳动合同的规定，管理人员享有很多的自主决定权。
法律对董事会成员的其他特别的叫法和职能并未作规定，但在特定领域内则应遵照传统，当然还应依据组织章程。
法律仅对社团成员大会的投票选举作了规定。占全体成员人数10%的人有权要求召开成员大会；如果董事会在14天内没有回应的话，成员可以自行召集会议。 没有法定人数和绝对多数的规定，这是一个普遍原则。例外情况是关于修改章程的：为修改章程而召集会议的规定是比较严格的：即必须达到2/3多数，除非章程有特殊规定。若是要将社团更改为其他形式的法人，这个决定必须获得9/10多数选票才能生效。
基于结社自由，成员们有辞职的权利，但是应当有一定的留任时间并提前通知。章程中必须对这个留任时间和通知做出规定，而且留任不能超过提出辞呈后的下一年年末。如果要求会员继续保持其会员资格是不合理的，那么会员可以立即辞去其会员资格。
代表财团。除非章程另有规定，这个委员会有权解散财团。只有章程明确授权的机构才有权修改章程。在许多较大规模的财团还有一个监管委员会，但这不是法律规定必须设立的。由于法律对财团的内部机构的形式和数量没有作出限制性的规定，所以这不构成任何问题。只有对获取会员资格的条件是必须要考虑的。
有关社团和财团的规定是在荷兰民法典(Burgerlijk Wetboek)第2卷关于法人规定的那一部分里边，注意到这一点是非常重要的。第2卷书中有其他的规定同样也是适用于社团和财团的。第一部分很重要：荷兰民法典2章7节：禁止以法人之名从事违反法人宗旨的行为。2章8节：关于法人与其内部成员之间公平合理的一般性原则。2章9节：关于董事会成员正确履行其义务的责任。
对选举的有效性、决议的无效、以及废止决议的一般规定（2章13-16节）是对上述规定的非常重要的补充。利害关系人可以以该决定侵犯其合理正当的权利为由，请求法院废止董事会或成员大会做出的决定。
在18章中，有一个关于从一种法人形式变更为另一种法人形式的一般性规定。 法人变更其形式并不需要先将其解散，法人仍然和从前一样，只是变了一个形式而已。
在民法典第2卷的其他部分，也可以找到适用于社团和财团的规定。 第7章对其分立与合并作出了更详细的规定。第8章则规定了调查质询程序，这个程序多年以来也一直适用于那些有下属企业和义工委员会的社团和财团。在第9章能找到关于资产负债表和年度报告的规定。关于这部分的更详尽的规定仅适用于有下属商业企业或达到最小营业额的社团和财团。

8． 对非营利组织的监管
8.1 政府监管和半政府监管
一般来说，政府并不过分干预社团的设立事宜，西欧国家的政府对各种社团的监管通常并不严格。然而，在奥地利和原来隶属奥匈帝国的国家，情况则完全不同。在这些国家，政府对社团的管制非常严格。社团要承担更多的对政府的告知义务。在西欧，完全地贯彻实现结社自由是不常见的。
政府不但参与财团设立的过程，同时还在其设立后监管其业务活动。慈善机构所从事的工作甚至受到更加严格的监管。福利委员会承担的就是这样一个监管的角色。很明显，对公益活动的监管，被政府（作为公共利益的唯一的、最高的捍卫者）看成是一项重要的任务。在德国，政府代表组织的发起人来实施监管，以确保组织的财产按照创办者的意愿而被使用 。

8.2 政府监管还是法院监管？
有一个重要的问题即：对社团、特别是财团的监管，应当由政府行使，还是由法院（通过公诉人和最终的利害关系人的请求）行使？ 就我看来，法院的监管与政府监管相比，有更多的优势。 通过法院监管，私人组织及其参与者的行为可以被直接地评判。 由法院来评判财团及其参与者的行为是否合法，但对其行为的有用性则不作任何判断。 当然，这需要公诉人有足够的途径对非营利组织来进行调查。
如果是政府来实施监管，其重政策轻法律的可能性是很大的。 最危险的是，政府的监管不仅会对组织的合法性进行判断，还要对其有用性进行判断。后者将会导致政府对私人组织的非法干预。当组织的董事会违反法律或章程时，若是仅由政府来采取措施的话，相对于司法监管来说，是有缺陷的。该组织、或其利害关系人有权就政府的决定向行政法院提起诉讼。然而，行政法院只能通过评判政府的管理行为，来对该组织的行为作一个擦边球似的、间接的评判。

8.3 公诉
政府可以根据罗马公约人权篇 中有关结社自由的规定，以保护公共安全、公共卫生、公共道德和保护其他人的权利和自由的名义，来限制结社自由权的行使。在这样的情况下，政府必须对结社自由下一个定义并对社团的管理者实施监管。政府可以以预防为目的提前做出规定并强制实施。一般西方政府都会对社团采取强制监管。政府不要求社团获得运作许可，只是对社团和其他非营利组织的非法行为施以惩罚。在制定刑法法条时，政府是特别对结社自由的限制进行了一番考量的。
依据荷兰刑法，针对非营利组织及其董事会成员的犯罪有两种处罚方式：
1) 当法人－通过其董事会成员或其他官员或职员－实施了犯罪行为，法人本身要受到处罚。就犯罪行为进行指使的人要与法人一起或单独受到处罚。参见荷兰刑法典51章 。
2) 加入以犯罪为目的的组织就是实施犯罪。这将被判处6年有期徒刑（最高刑）或45000欧元的罚金。该组织的发起人、经理和董事会成员将被判8年有期徒刑（最高刑）或60000欧元的罚金。参见荷兰刑法典140章1―3条。
刑法典中没有规定犯罪组织的解散问题，但在民法典中则有相关规定。当社团（和财团）实施犯罪行为时，他们将被地区法院宣布公开禁止，并判决解散 。曾经有一些社团（政党）因为煽动对外国人采取差别待遇而被法官判决解散 。如果仅仅是目的违法，法院允许法人变更其目的以符合公共秩序（参见民法典2章20条第2款）。组织的解散将导致对组织财产的清算。被解散了的组织名称不得再被使用。当然，防止组织的原成员再成立其他的组织是不可能的，但是他们必须特别谨慎小心以保持自己的合法身份。刑法典第140章第2条规定了继续加入已公开被禁并被解散的法人、并参与其活动，将被判1年有期徒刑（最高刑）或4500欧元的罚金。
通常情况下，我们可以说检察官不会像看门狗一样随时观察社团和财团的各种活动。检察官只有在公众（或媒体）发出信号的情况下才会采取行动，除非该组织公然地实施犯罪行为。
欧洲人权法院在组织（实践中通常是政党）的解散这一问题上采取了更严格的立场。但会员国很少表示赞同 。只有在确定解散组织是唯一的解决办法之后，才可解散该组织。如果社团必须获得政府许可后才可召开其成员大会，或者他们的大会必须向政府或公众开放，那么毫无疑问这是违背结社自由的 。

9. 当前立法中存在的问题以及如何解决这些问题
广而言之，目前的法律并没有造成很多问题。
有人可能质疑说，如果公证人在依法对社团和财团的章程进行公证的过程中保持足够的警惕性，就不会出现有法人因为内部机构违法而被诉至公堂了。
对财团成员身份的限制以及支付报酬方面的问题没有明确规定。在实践中，这一问题是由公证人来处理的。
法律应对因董事会成员代表财团而引发利益冲突的情况作出规定。实践中有不同做法。
法律可以这样来规定以加强对非营利组织透明度和责任的监管：即要求所有的社团和财团每年公布其年度资产负债表及年度报告，超过一定规模以上的社团和财团必须接受会计师事务所的审计。
如果法律规定以公共利益为宗旨的非营利组织必须到税务机关进行登记，并且登记将成为其获得税收优惠的必要条件，将会取得更好的效果。
检察机关几乎没有任何人手和途径对财团的业务进行认真的调查。鉴于近来对恐怖组织的担忧，有人建议应立法强化检察官的职能。

该翻译作品收录于《国际非营利法论文集》中，2005年由北京大学出版社出版